מאמר הלכתי זה עוסק בשאלת יחסה של ההלכה להתנגדות דיירים לתמ"א 38 בבניין דירות משותף. המאמר דן במעמדן של התנגדויות שונות (מטעמי בריאות, נוחות ועוד). המאמר התפרסם בכתב העת תחומין, גיליון לז (תשע"ז), עמ' 435–441.
א. מבוא
בשנים האחרונות יישומה של תכנית מתאר 38, "תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימיםבפני רעידות אדמה", הולך וצובר תאוצה. התכנית, שעוגנה בחוק לפני מספר שנים ועוברת עדכונים ותוספות מפעם לפעם,[1] מאפשרת, בין היתר, לדיירים בבית דירות משותף להוסיף קומות על הקומות הקיימות (בכפוף להמלצות ועדת הבנייה המקומית ומהנדס העיר), ובמקביל לחזק את יסודות הבניין מפני רעידות אדמה, להתקין מעלית, להוסיף מרחב מוגן בפני טילים (ממ"ד) ומקום חניה עבור כל דירה, וכן לשפר את חזות הבניין וסביבתו.[2] הוספת הקומות מהווה תמריץ לקבלנים ולבעלי הדירות לשפץ את הבניין, ועל פי רוב הקבלן מקבל את הדירות הנוספות או אחוזים מהן, ובתמורה מבצע את השיפוץ ללא כל תשלום מצד בעלי הדירות.
כאמור, לאחרונה החל יישום נרחב יותר של התכנית,[3] ובחודש כסלו השנה דווח כי בארץ ישנם כ-800 יזמים המתמחים בשיפוצים מעין אלו. מטבע הדברים, נדרשת הסכמה רחבה בין בעלי הדירות בבתים המשותפים כדי לבצע את התכנית, אולם למעשה אין צורך בהסכמה של כלל בעלי הדירות ודי ברוב מסוים,[4] כדי לאפשר לתכנית לצאת לפועל. ואכן, במקרים רבים מספר מצומצם של דיירים מסרבים להסכים לביצוע התכנית, ואינם מוכנים לטרדות, לרעש, לאבק וללכלוך שכרוכים בשיפוץ מעין זה. לעתים מדובר באנשים מבוגרים המתגוררים באותו בית דירות במשך שנים רבות ומעדיפים שקט על פני נוחות נוספת או עליית ערך הדירה; ולעתים מדובר באנשים בעלי מחלות (כגון אסטמה) שבריאותם נפסדת כתוצאה מהשיפוץ. כמו־כן לעתים נשמעת מפי המתנגדים הטענה כי שכרה של תכנית זו יוצא בהפסדה, והיא אינה לוקחת בחשבון את התשתיות הקיימות של הבניין (צנרת וחנייה), שאינן ערוכות לדיירים נוספים. מאידך, במצבים רבים, הדיירים המתנגדים אינם עושים זאת מטעמים ענייניים ומבקשים 'לסחוט' את היזם או לחילופין לפגוע בשכניהם.
להלן נבקש לברר את שורת ההלכה בנידון זה.
ב. כוחו של הרוב
לשאלה זו מספר פנים, מהם הנוגעים ישירות לעניין, מהם הקשורים לעובדה שתקנות הבנייה העירוניות מחייבות מבחינה הלכתית, מהם הגובלים בענייני 'לפנים משורת הדין', ונדון בהם אחד לאחד.[5]
הנקודה הראשונה שיש לדון בה בהקשר של שאלה זו הוא מעמדו של הרוב, והיכולת שלו לכפות את הפרט המסרב. בכמה וכמה מקומות בש"ס אנו למדים שיש יכולת ביד הרוב לכוף את המיעוט ו'להסיע על קיצתן' (ע' ב"ב ח,ב).
יסוד דין הליכה אחר הרוב הוא בהכרעה על פי רוב דעות בבית הדין - 'אחרי רבים להטות' (שמות כג,ב). מכאן למדו הפוסקים כי גם לרוב הציבור ישנו כוח להחליט כנגד המיעוט (ע' שו"ע חו"מ קסג,א וראה להלן). פרטי הדינים של הכרעה כרוב במקום המיעוט - כגון: מי ראוי להיכלל בכלל המכריעים? - רבים וארוכים הם, ואין כאן המקום לפרטם.
דין הליכה אחר רוב דעות מבחין בין מעמד של שותפים, שבו כל החלטה צריכה להתקבל על דעת כולם (כמבואר בגמ' ב"ב נז,ב: 'בכל שותפין מעכבין זה את זה חוץ מן הכביסה'),[6] ובין מעמד של ציבור, שבו לרוב יש סמכות גם במקרה של מיעוט מתנגד.
בהקשר זה יש לציין לדבריו המפורסמים של החת"ס (שו"ת חת"ס ה,קטז) כי 'כבר נהגי בכל גלילות הללו למיזל בתר רובא בכל ענינים כאלו ואם נמתין עד שיסכימו כלם לא יגמר שום ענין ויהיה השחתת הכלל', וכן לדברי הרא"ש בשו"ת (כלל ו, סימן ה): 'דאם לא כן, לעולם לא יסכימו הקהל על שום דבר, אם יהיה כח ביחידים לבטל הסכמתם; לכן אמרה תורה, בכל דבר הסכמה של רבים: אחרי רבים להטות'. יש אפוא מקום לדון מה גדרם של דיירי בניין משותף - האם הם אינם אלא בגדר שותפים, או שיש מקום לראות אותם כמעין 'עיר' קטנה?[7]
להלכה נטו הפוסקים לומר, בעקבות דברי הרא"ש, החת"ס ועוד, כי לדיירי בית משותף אין דין שותפים, והכרעת הרוב היא הקובעת ועל כל פנים אדעתא דהכי, כלומר על דעת לנהוג ככל הכרעות הרוב וועד־הבית, נכנסו דיירי הבניין בשותפות זו.[8]
מחלוקת יסודית בעניין זה היא המחלוקת בין ר"ת לראבי"ה, האם גם כאשר החלטת הרוב גורמת נזק למיעוט, אמרינן 'אחרי רבים להטות'. דעת ר"ת (מרדכי, ב"ב, תפ) כי במקרה כזה אין סמכות לרוב, ואילו דעת ראבי"ה (שם, תפג) שגם בכהאי גוונא אזלינן בתר הרוב.
בנידו"ד לכאורה לפנינו מקרה אופייני שבו הרוב מבקש לכפות את המיעוט, גם במקרה שבו יש נזק כלשהו למיעוט, ולכאורה הדבר תלוי במחלוקת ר"ת וראבי"ה, ובמנהג המקום. אמנם יש לציין כי הפוסקים צמצמו את דינו של הראבי"ה והגבילו אותו לנזקים מסוימים.[9]
נראה, אם כן, שבמקרה ואכן יש חשש לנזק ממוני כבד ופגיעה מהותית באחד הדיירים, החלטת הרוב עלולה להיות בעייתית. לעומת זאת, כאשר הנזק אינו מובהק או משמעותי, ובייחוד כאשר רגליים לדבר שההתנגדות נובעת משיקולים אחרים, לא יכולים המתנגדים לכפות את עמדתם על הרוב ולגרום להם 'נזק' עקיף, כלומר להשאיר את הבניין ישן ומוזנח.
ג. כפייה לבניית בית-שער ודלת
המשנה בריש ב"ב (א, ה) מביאה מחלוקת תנאים בנוגע לאפשרות הכפייה של שותפים בחצר, את חברם המסרב להשתתף בצרכיה המשותפים של החצר:
כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר; רבן שמעון בן גמליאל אומר: לא כל החצרות ראויות לבית שער.
הגמרא שם (ז,ב) עומדת על דעתו ומבארת מהי חצר הראויה לבית שער אליבא דרשב"ג ובמה נחלקו עליו חכמים:
כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר. תניא, רבן שמעון בן גמליאל אומר: לא כל חצרות ראויות לבית שער, אלא חצר הסמוכה לרשות הרבים - ראויה לבית שער, ושאינה סמוכה לרשות הרבים - אינה ראויה לבית שער. ורבנן? זימנין דדחקי בני רשות הרבים ועיילו ואתו.
מלשון המשנה והגמרא עולה כי הן לדעת רשב"ג והן לדעת חכמים ניתן לכפות אחד מבני החצר על צורך חיוני, אלא שנחלקו רשב"ג וחכמים מה מוגדר כחיוני.
להלכה, פסקו הרמב"ם (שכנים ה, א) וש"ר (רשב"א, ריטב"א, ר"ן ועוד, למעט רבנו ירוחם) שהלכה כחכמים ואין צורך שהחצר תהיה סמוכה לרשות הרבים כדי לכפות על עשיית בית שער, וכך פוסק גם השו"ע (חו"מ, קסא, א):
בני חצר כופין זה את זה לבנות דלת ובית שער לחצר. וכן כל הדברים שהחצר צריך להם צורך גדול, או הדברים שנהגו בני המדינה לעשותם. אבל שאר הדברים, כגון ציור וכיור, אינו כופהו.
לכאורה נוכל ללמוד מדברי הגמרא האלו לנידו"ד ולנסות לקבוע מסמרות בשאלה מה מוגדר כ'צורך גדול' ומה מוגדר כמותרות, סיוד וכיור. אמנם יש מקום לחלק ולומר שכל מחלוקתם של רשב"ג וחכמים אינה אלא במקרה שבו נדרשת הוצאה כספית ועליה כופין את כל בני החצר, ואילו בנידון דידן אין מדובר בהוצאה כספית ואדרבה מדובר ברווח עקיף של עליית ערך הדירה. אך עם זאת, דומה שאין מקום לחילוק זה, והטורח והטרדה הכרוכים בשיפוץ מקיף מהסוג המדובר שווים בערכם להוצאה כספית ממשית. אם כן, עלינו להגדיר מהו צורך חיוני, 'צורך גדול' כלשון הרמב"ם והשו"ע, שעליו כופין ומה מוגדר כדבר שאינו 'צורך גדול'.
בנידו"ד יש לחלק את הדיון לשני חלקים. ראשית, יש לדון בצרכים חיוניים - דוגמת חיזוק יסודות הבניין ובניית ממ"ד. במידה שאכן יש צורך בשני אלו, דומה שעניין זה מכריע את הכף ומאפשר לכוף גם את הדיירים שמסרבים. שנית, יש לדון מצד הצרכים שאינם חיוניים אך מקובלים כ'סטנדרט' בבנייה עכשווית כגון התקנת מעלית או הוספת מקומות חנייה באזורים צפופים ושמא גם שיפור חזות הבניין וחדר המדרגות שלו, אם מדובר בבניין ישן ומוזנח. לגבי צורך זה יש מקום לדון האמנם זהו 'צורך גדול' או שמא מדובר בתוספת שאינה הכרחית. כך או כך, במידה ובבניין מצויים אנשים הזקוקים למעלית בצורה מיוחדת, דומה שהדבר מוגדר כ'צורך גדול' (להגדרת 'צורך גדול' כדבר התלוי במקום ובזמן יש למצוא כעין ראיה במח' רשב"ג וחכ' לעיל).[10]
אם אכן בבניין ישנם דיירים שעבודות השיפוצים עלולות לגרום להם נזק בריאותי, השאלה נעשית מורכבת יותר. הרמ"א (חו"מ, קנו, ב) מביא את דברי הריב"ש (סי' קצו), כי גם במקרה שבו לאחד השותפים מותר לעשות כל שברצונו בחלקו, הרי שאם הדבר גורם לנזק בריאותי עבור אחד השכנים, הוא יכול למנוע בעדו (ועיין גם בצי"א, טז, סט). כעין זה מתבאר גם מתשובת מהר"א ששון (סי' קכט, בסוף חלקו השני) ואף הוא כותב כי במידה שתוספת זו מזיקה לאחד השכנים, אי אפשר לכפות עליה (אמנם שם מדובר בנזק קבוע אך לכאורה אין מקום לחלק). יש לציין כי הטענה לנזק בריאותי צריכה להיות טענה מוכחת, ומגובה במסמכים רפואיים רלבנטיים וחוות דעת מקצועית. הצורך בחוות דעת מקצועית - אם של רופא, אם של מהנדס - רלבנטי לכל אחד מההיבטים שיידונו להלן.
ד. הוספת דיורין
כפי שעולה מהשאלה, הדיירים שמסרבים לתת את הסכמתם לביצוע השיפוצים, סבורים גם שמידת חשיבותה לצורכי הבניין מוטלת בספק. לדבריהם, הוספת שתיים או שלוש קומות על גבי הקומות הקיימות וממילא הוספת דיירים רבים, אינה מתחשבת בתשתיות הקיימות של הבניין, ועלולה לגרום לכשלים בצנרת וכיו"ב.
שיקול מעין זה עולה גם מדברי הגמרא (ב"ב ס,א) הדנה באדם המבקש לפתוח פתח לדירתו בחצר השותפים (והוא בן חצר אחרת), או להוסיף עלייה על ביתו ולחלק אותו למספר דירות, כאשר שאר בני החצר טוענים כנגדו כי הוספת הדיורין 'מרבה עליהם את הרגל' ופוגעת בהם וברכושם. כפי שפוסקים הרמב"ם (שכנים ה,ח) והשו"ע (חו"מ קנד,א‑ב) יש להתחשב בשיקולים אלו ואסור לו לאדם להרבות דיורין באופן שכזה.
אף שיסודו של דין 'ריבוי הרגל' הוא משום הטורח שנוסף על שאר הדיירים כתוצאה מריבוי עוברים ושבים, כפי שמבאר רשב"ם (שם נט,ב), הרי שמצאנו שיש מקום להסב אותו לנזקים אחרים שנגרמים כתוצאה מהוספת הדיורין. המרדכי (ב"ב סי' תקנז, מובא ברמ"א חו"מ קנד,ב) עוסק במקרה שבו יש חפירה משותפת לבית הכסא של שני שותפים ואחד השותפים מבקש להוסיף דירה לביתו, ואילו לטענת השותף השני הוספה זו תגרום לחפירה להתמלא מהר. המרדכי כותב שידו של השותף השני על התחתונה 'שהרי קודם החלוקה היה יכול למלאות ביתו דיורין הכא נמי השתא דפלוג אין בערעור שמעון כלום'. עם זאת, הפת"ש (חו"מ קנד,ג) מביא בשם הדגמ"ר שכאשר בית הכסא עצמו משותף, ולא רק החפירה, הדין עם השותף השני.
כך או כך, נראה שטענת הדיירים הסרבנים כי תשתיות הבניין אינן מותאמות להוספת קומות, היא טענה שיש מקום לבדוק אותה. כמו"כ יש לבדוק האם הוספת הדיורין לא תפגע במקומות החנייה המוסדרים של הדיירים הקבועים.[11] יש לציין כי קיומה של חנייה ציבורית בקרבת מקום לא פותר בעיה זו, שכן חנייה זו פתוחה לכלל הציבור ולא תמיד יש בה מקום.
ה. 'קא מרעת ליה לאשיתאי'
שיקול אחר, הקשור בעקיפין לנידון דידן הוא האיסור להוסיף חלונות, יתר על מה שמוחזק, או לשנות את מיקומם משום שהדבר מערער את יסודות הבית. הגמרא (ב"ב ז,א) מביאה מעשה בנידון זה וקובעת שהשותף המתנגד יכול לטעון כנגד השותף המבקש לעשות שיפוצים בבניין: א. 'קא מרעת ליה לאשיתאי', כלומר תהליך הבנייה מערער את יסודות הבית המשותף. ב. 'אשיתא מתתאה עתיקא ומלעיל חדתא לא קיימא', כלומר חיבור מלאכותי בין קיר קיים ותוספת הוא דבר שאינו מתקיים. ג. 'חדא אשיתא חדתא בכוליה ביתא עתיקא לא קיימא', כלומר בדומה לטענה הקודמת, קיר חדש אחד בבית ישן אינו דבר בר־קיימא. הרמב"ם (שכנים ז,ח-ט) והשו"ע (חו"מ, קנד, יג) הביאו דין זה להלכה. אם כן, יש מקום לכאורה לטענתם של הדיירים הסרבנים כי השיפוץ עלול דווקא להרע את מצב הבית המשותף, והוספת טלאי על גבי טלאי אינה מחזקת את הבניין אלא פוגעת בו. יש לציין כי בגמרא זו מוזכר גם שהשותף אינו יכול לכפות על שותפו המתנגד לבנייה לעבור דירה לזמן־מה, גם אם הוא מוכן לממן זאת ודון מינה ואוקי הכא.
עם זאת, כפי שציינו לעיל,[12] הליך אישור תכנית מעין הנזכרת כרוך באישורים של גורמים רלבנטיים ולכן אין מקום לטענותיהם, המוצדקות ברמת העקרונית, של הדיירים 'הסרבנים'.
ייתכן שכדי לצאת ידי השיקולים שציינו, ראוי שבני הבית ישכרו את שירותיו של מהנדס חיצוני, אשר יוודא שאכן תשתיות הבניין מאפשרות תוספת זו ושהבנייה אינה פוגעת ביציבות המבנה. בדיקה זו תאפשר גם לוודא עד כמה יש 'צורך גדול' בחיזוק יסודות הבניין. הוראה זו מתחזקת מהעובדה, אשר צוינה לעיל ועולה גם באמצעי התקשורת, כי חקיקתה של התכנית אינה חפה משיקולים כלכליים של בעלי אינטרסים ובפועל לא תמיד משרתת התכנית בצורה מיטבית את האינטרס של חיזוק המבנה מפני רעידות אדמה.
ו. תוקפן של תקנות הבנייה
נקודה מרכזית נוספת שיש להזכיר בהקשר זה היא מעמדם ההלכתי של תקנות הבנייה וחוקי המדינה. לפי תיקון שנוסף בשנת תשס"ח כדי לבצע הוספת שתי קומות במסגרת תמ"א 38 יש להשיג הסכמה של כלל הדיירים בבניין (כאשר מדובר בחיזוק הבניין בלבד ללא הוספת דירות, יש צורך בהסכמה של חמישים אחוז מכלל הדיירים; ואילו כאשר מדובר בהוספת קומות יש צורך בהסכמה של כלל הדיירים), אך עם זאת במידה וכשני שלישים מכלל הדיירים מסכימים לתכנית, ניתן לפנות לכפות על הדיירים הסרבנים את מימוש התכנית. הדיירים הסרבנים יכולים להגיש את התנגדותם המנומקת לוועדה לתכנון ולבנייה, שהיא הגוף אשר מאשר את ביצוע התכנית, ובשלב שני יכולים הם לפנות למפקח על המקרקעין. יש לברר, אם כן, האם תקנה זו מחייבת מבחינה הלכתית ומה מעמדו ההלכתי של המפקח על המקרקעין.
בכמה מקומות בדברי הפוסקים מתבאר כי חוקי הבנייה מחייבים מבחינה הלכתית, אם מצד 'דינא דמלכותא דינא',[13] אם מצד מנהג המדינה, אם מצד שאדעתא דהכי נכנסו הדיירים לגור בבניין.[14] ואכן, נטייתם של הפוסקים בני־זמננו היא לראות בתקנות הבנייה עניין מחייב מבחינה הלכתית.[15]
כפי שראינו לעיל, להתנגדות של דייר לבנייה בשל חשש בריאותי או נזק ממשי אחר יש יסודות הלכתיים מוצקים (ע"פ הרמ"א והריב"ש, וכן ע"פ ר"ת). מקרה כזה, שבו חוקי הבנייה מאפשרים בנייה ואילו לפי שורת ההלכה הדבר אינו אפשרי, הנו מורכב יותר (עי' לדוגמה ש"ך, חו"מ, עג, לט לאור דברי הרשב"א, הר"ן, מהרי"ק ועוד ואכמ"ל). בפועל, כפי שעולה מעיון בהחלטות קודמות של הוועדה לתכנון ולבנייה או של המפקח על המקרקעין, במקרה שבו יש חשש בריאותי ממשי וסרבנותם של חלק מהדיירים נובעת מסיבה אמיתית (ולא כאמצעי לחץ על היזם או שאר הדיירים, ודו"ק שבמקרים רבים זו המציאות) - הבקשה אינה מתקבלת והתכנית לא מיושמת. אם כן, נראה שלמעשה אין מציאות שבה עלולה שורת ההלכה 'להתנגש' עם חוקי הבנייה.
בשולי דיון זה יש להעיר כי נראה שבפנייה למפקח על המקרקעין אין משום בעיה של ערכאות. אף שהמפקח על המקרקעין הוא חלק מהמערך המשפטי במדינת ישראל, שלצערנו אינו הולך עדיין לפי משפטי התורה, לדעת רוב הפוסקים המפקח אינו מוגדר כ'ערכאות'.[16]
ז. סיכום
1. מעיקר הדין, הן מצד המבואר בשו"ע, הן מצד תוקפן של תקנות הבנייה, יש ביד רוב הדיירים את הכוח לכפות על הדיירים 'הסרבנים' את התכנית שהוצעה להם, אם אכן מדובר ב'צורך גדול'. קיומו של מרחב מוגן תקין (וייתכן שגם מעלית, בוודאי כאשר ישנם בבניין דיירים בעלי מוגבלויות), מהווה 'צורך גדול' והיעדרו – כאשר מדובר בצורך של רבים מבני הבניין – הוא שיקול מכריע. מסתבר שכאשר מדובר בבית דירות ישן, גם שיפוצו וחיזוקו ושיפור מראיתו בכלל 'צורך גדול'.
2. כאשר ישנו חשש בריאותי ממשי או נזק ממוני מהותי כתוצאה מהשיפוצים, יכולים המתנגדים למנוע מהרוב לערוך את השיפוץ – ולשם כך יהיה עליהם לפנות אל המפקח על המקרקעין. אף שברוב המקרים אין התנגדות בין שורת ההלכה והחוק, מומלץ. במקרים כאלו לפנות לבית־דין שיבחן את נכונותן של טענות המתנגדים. גם פנייה למפקח על המקרקעין מותרת ואין בה משום הליכה לערכאות.
3. כדי לצאת ידי ריצוי המתנגדים, מומלץ לערוך בדיקה של מהנדס חיצוני האמנם הבניין זקוק לחיזוק היסודות והאם התשתיות הקיימות אכן תוכלנה לעמוד ב'תוספת דיורין' - צרכיהם של הדיירים הנוספים. בנוסף, יש לוודא שזכויות נוספות כגון מקומות חנייה אינן נפסדות כתוצאה מתוספת הדירות.
4. מצד 'לפנים משורת הדין' וכיוון שמדובר בתהליך מורכב, ראוי להתיישב בדבר כיצד לבוא לידי הסכמה של כלל דיירי הבניין גם במחיר עיכוב מסוים של הפרויקט. והאמת והשלום אהבו.
[1]. החוק נחקק בשנת 2005. העדכון האחרון בוצע בחודש כסלו השנה. לחוק נוספו גם תיקוני חקיקה המהווים "חקיקה משלימה" ומסייעים ליישום התכנית. במאמר לא ניכנס לפרטים הטכניים השונים של התכנית, אלא רק לעיקרון הכללי של התנגדות דיירים לתוספת בנייה ושיפוצים - כאשר זו לא דורשת מהם כל תשלום ואדרבה מעלה את ערך הדירה. [2]. בנוסח החוק נכתב כי מטרות התכנית הן: "לקבוע הסדרים תכנוניים כחלק ממכלול רחב של הסדרים... לשיפור מבנים וחיזוקם לצורך עמידותם בפני רעידות אדמה; לקבוע הנחיות לחיזוק מבנים קיימים כדי לשפר עמידותם בפני רעידות אדמה, ולשם כך לזהות ולאפיין סוגי המבנים שיש לחזק; לעודד ביצוע חיזוק המבנים כאמור על ידי תוספות בניה באמצעות...". שיקול נוסף, אשר אינו מופיע במטרות החוק אך עולה לעתים כאחד ממטרותיו, הוא הוספת דירות למערך הדיור במדינת ישראל, כחלק מהתמודדות עם המשבר בשוק זה. [3]. זאת בשונה מהעשור הקודם שבו היה יישום התכנית מוגבל למדי. ראה דו"ח מבקר המדינה, "עמידות מבנים ותשתיות ברעידות אדמה - תמונת מצב", אדר ב' תשע"א. [4]. ראה חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה) התשס"ח - 2008, סע' 5א, וכן להלן סע' ו. [5]. עוד בעניין זה ראה מאמרו של הרב שלמה אישון, 'חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה', אמונת עתיך, גיליון 96 תמוז תשע"ב, והערתו של הג"ר יעקב אריאל שליט"א בסופו על הגדרת 'עיר', וראה להלן לגבי מעמדם של דיירי בית משותף כשותפים. מאמרו של הרב אישון מתמקד בשאלת אפשרות הכפייה על המיעוט ובשאלת תוקף חוקי הבנייה, ואינו דן בהרחבה בהיבטים הספציפיים של ההתנגדות האופיינית לתכנית זו. למסקנה, הוא נוטה שלא לראות בתכנית זו 'צורך גדול' שיש לכפות עליו וכן מבחין בין תיקוני תחזוקה שניתן לכפות עליהם ובין שיפוץ בסדר גודל שכזה. לעומת זאת, לעניות דעתי, לאחר בחינת ההיבטים הפרטניים של המקרה וכדלהלן, יש בהחלט מקום לכפות את המתנגדים ועל כגון דא נאמרו דברי הרא"ש והחת"ס שיובאו להלן. בנוסף, בבניינים ישנים נראה ששיפוץ מקיף ויסודי הוא בכלל תחזוקה ומונע בעיות עתידיות. הרב אישון סבור גם שייתכן שירידת אחוזי הבעלות של הדיירים בנכס המשותף, בעקבות הוספת דירות, נחשבת כפגיעה ממונית. לעניות דעתי, אין מקום לראות בתכנית זו אלמנט של ירידת אחוזי בעלות, שכן עקרונית הדירות הנוספות שייכות במשותף לכלל בעלי הדירות והם, ברצונם, נותנים אותן לקבלן או ליזם בתמורה לעבודות השיפוצים. הרב אישון מעיר ש"נכון לעכשיו, רק במיעוט קטן מהבניינים בארץ ביצעו זאת" ולכן "לא ניתן לראות בשיפוץ זה נוהג מקובל". ואכן דברים אלו היו נכונים בזמן כתיבת מאמרו (ראה לעיל הערה 3) אך כיום יישומה נפוץ הרבה יותר, וייתכן שיש בכך כדי להשפיע על הדיון. [6]. [הערת עורך (א.ו.): שם מדובר בשכן שרוצה לכפות את כולם להרשות לו שימוש חורג בחצר, ראה רשב"ם שם ד"ה בכל. לעצם העניין, אכן יש מחלקים בין ציבור לבין שותפין כשכנים, ראה סמ"ע חו"מ קנו,ו וכ"מ בגר"א שם סק"ג. אולם ביחס לבני אומנות מבואר בפוסקים שהולכים אחר הרוב, ראה שו"ע חו"מ רלא,כח; פ"ת ח; ערוה"ש כז; וכן מבואר בגר"א חו"מ קסג,ט: "ורשאין החמרין להתנות (ב"ק קטז,ב) ש"מ שכל השותפין בענייני שותפותן הן כב"ד הגדול...". ויש לומר, או שנחלק בין אומנין, שיש להתאגדותם ממד ציבורי, ובין דיירי חצר, שאצלם לא מצינו הכרעה על פי רוב, או שנאמר כי לעולם הרוב קובע, ולו מכח מנהג (ראה רמ"א חו"מ,ב ושו"ת חת"ס ה,קטז), אבל גם בהחלטת רוב אי אפשר לפגוע במיעוט, ולכן שכן אחד יכול, למשל, להתנגד לריבוי דיירין. אך החלטות של ניהול הבית, שאין בה פגיעה ביחיד מתנהלות על פי רוב, וצ"ע.] [7]. על סברה זו מעורר הרב יעקב אריאל בשולי מאמרו של הרב אישון (לעיל הערה 5), וכן כתב גם ב'באהלה של תורה', א, סי' צד (סוף סעיף ב). [8]. וכך מוסר הרב אפרים קורנגוט בעל 'דיני הבית המשותף' בשם הגר"מ אליהו זצ"ל, ועיין עוד שם, פרק ג, הערה א באורך לגבי היחס בין ציבור לשותפים. [9]. ראה לדוגמה רמ"א חו"מ רלא, כח, המציין את תפקידו של תלמיד חכם בהכרעות מעין אלו, ועי' עוד בהרחבה ב'דיני הבית המשותף', פרק ג, הערות לא-לג. [10]. נראה שגם אם כעת אין בבניין דיירים הזקוקים למעלית, הרי שסיכוי סביר שיום אחד, אחדים מהם יזקינו ויזדקקו למעלית ובהחלט יש מקום לראות בכך 'צורך גדול' גם בהווה (העירני ידידי הרב עזרא קליין). עוד על הנגשת בית דירות שמתגורר בו אדם נכה ראה במאמרו של הרב יצחק אבי רונס, חובת ההנגשה לנכים של בנייני מגורים, תחומין לד, עמ' 207 -213. לצד זאת נראה שנדרש שהצורך במעלית יהיה משותף לרבים מבני הבית המשותף, שכן אם זהו צורך של בודדים, הרי שהוא יוצא מגדר בית שער וכיוצא בו שהוא צורך משותף. ייתכן שיש לדמות מקרה שבו מידת הצורך של הדיירים בשיפוץ שונה זה מזה, לנידון בגמרא (ב"ב ז,ב) באשר לגבייה לחומת העיר לפני קירוב בתים או לפי נפשות (או האם לפי שבח ממון או לפי נפשות), כלומר שמידת ההנאה מהחומה משפיעה על שיעור ההשתתפות בה (לפי רוב הראשונים, שלא כפי שפירש היד רמ"ה שם). מאידך, אין בסוגיה זו לכאורה כדי ללמד על עצם היכולת לכפות על דבר שלא כל הדיירים צריכים אותו. בדברי הפוסקים מקובל שאין לכפות על השתתפות בבניית מעלית, אך בנידו"ד לא מדובר על כפייה בהשתתפות אלא בהסכמה לשיפוץ וצ"ע. ראה גם במאמרו של הרב עזרא שרים, חיובים שיכול ועד בית לחייב שאר שכנים, בית הלל ה, עמ' סט-עב שדן באשר לתחומים 'אפורים' שאינם צורך גדול אך אינם 'סיוד וכיור' והכריע שבעניין זה קובע מנהג המדינה וראה בספר משפט צדק, סי' ג, סע' יג לגבי סטנדרטים משתנים. [11]. כפי שקובע גם סעיף 17 בחוק התכנון והבנייה התשכ"ה - 1965, תמ"א 38. [12]. וראה בהרחבה בלשון חוק התכנון והבנייה התשכ"ה - 1965, תמ"א 38, סעיף 8, וכן: נספח מס' 2 - נוהל ביצוע בקרה הנדסית. [13]. מאידך, דעת החזו"א ועוד שכאשר המדינה אינה כופה חוק מסוים אלא רק מאפשרת אותו, לא חל על כך "דינא דמלכותא דינא". כאמור, מלבד תקנות הבנייה, ישנם שיקולים משמעותיים התומכים בכפייה מצד עיקר הדין וכאמור לעיל. במאמרו, מציין הרב אישון שאין לראות בתקנה זו "תיקון בני המדינה" שלחלק מן הדעות יש לו תוקף גם כאשר המדינה אינה מחייבת לנהוג על פיו, משום שבפועל חשש רעידת אדמה אינו כה משמעותי והא ראיה שהמדינה אינה ניגשת בדחיפות לחיזוק מבנים ציבוריים וכיו"ב. על כך יש להשיב ש"צרכי עמך מרובים" ויתרה מכך: כידוע, במקרים רבות המדינה אינה עושה את המוטל עליה וחוסר העשייה אינו ראיה. [14]. אלא שיש לציין את הסברה כי ייתכן שהתקנה מחייבת רק דיירים שקנו את דירותיהם לאחר שהחוק נחקק. לצד זאת יש להעיר כי תמ"א 38 מסונפת לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה – 1965, וכשם שכאשר אנו מתייחסים לחוק, איננו בודקים אימתי תוקן כל סעיף בו, כך גם כאן יש לומר שעל הדעת החוק בכללותו נכנסו הדיירים לגור בבניין. [15]. עי' לדוגמה: צי"א, טז, סט; שם, ה, ל; פד"ר, יב, עמ' 15; תחומין לב, עמ' 261-271. אכמ"ל בנושא רחב זה. [16]. עי' עוד בספר 'דיני הבית המשותף', פרק כ, הערה י, בשם הצי"א (יא, צג) שדמי למנהג הסוחרים ה"מבטל" הלכה (רע"א, חו"מ ג, א ע"פ מהרש"ך) ובשם הרב הדאיה (ישכיל עבדי, ו, חו"מ, ח). אמנם עיי"ש בשם הגר"נ קרליץ שלמפקח יש דין ערכאות, ועי' בדברי הגר"מ שטרנבוך (תשובות והנהגות, ה, שסג) באשר לביה"ד לעבודה, שאינו בית משפט גמור אך מסונף למערכת המשפט, שדינו כערכאות ואכמ"ל.
コメント